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29 de junho de 2016

Tribunal de Justiça de Pernambuco

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Agravo de Instrumento: AI 4419585 PE

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0441958-5 COMARCA: Jaboatão dos Guararapes AGRAVANTE: Município de Jaboatão dos Guararapes AGRAVADO: Adilson RELATOR: Des. Francisco Bandeira de Mello DECISÃO TERMINATIVA DE MÉRITO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Jaboatão dos Guararapes em face da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jaboatão dos Guararapes, que, nos autos da Execução Fiscal NPU 0005531-44.2005.8.17.0810, indeferiu o pedido de penhora de bem imóvel, nos seguintes termos (fl. 27): "Cuida-se de pedido de penhora de bem sobre imóvel cuja propriedade constitui o fato gerador do IPTU, objeto do crédito tributário ora executado. A disparidade entre o valor do débito e o valor do imóvel salta aos olhos. Por sob esse aspecto, a execução revela-se irrazoavelmente onerosa. Com efeito, considerando que a penhora é ato de constrição que objetiva a satisfação do crédito executado, soa desmedido levar um bem à hasta pública cujo valor supera em muito o débito cobrado. Não se olvida que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a legitimidade da penhora relacionada a dívidas do imóvel, ao afirmar a constitucionalidade do art. 3º, inciso VII, da Lei 8.009/90. Contudo, a satisfação do crédito deve ser buscada não na expropriação da propriedade, mas mediante outros meios (menos gravosos) aptos a assegurar o pagamento do crédito tributário. É nesse ponto que deve ser trazido à tona o princípio da menor onerosidade da execução. Certamente, é imperioso perquirir se a penhora do imóvel é meio mais idôneo à satisfação do interesse creditício, ou se, ao revés, existem outros meios que, em respeito à menor onerosidade, promova de maneira efetiva o pagamento do débito. E dentre os meios executivos, tem-se a penhora online (art.655-A, do CPC), mecanismo por demais eficiente para garantir a satisfação da execução. Estabelece o Código de Processo Civil, por seu art. 655, com a redação introduzida pela Lei nº. 11.382, de 06 de dezembro de 2006, a ordem de preferência de bens sobre o qual deve recair a penhora, figurando no topo do rol o dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira. Destarte, a penhora sobre imóvel descumpre às claras essa ordem, sendo também por essa razão excessivamente onerosa. Todos esses fundamentos, dão ensejo ao indeferimento do pedido formulado pelo Município às fls.16 quanto a penhora recair sobre o imóvel em tela. Assim, determino a intimação do Município-exequente para, no prazo de 10 (dez) dias, informar o valor atualizado do débito, bem como indicar outros bens passíveis de penhora, compatíveis com o valor executado, haja vista que a penhora do imóvel revela-se exacerbada e desnecessária, ou mesmo para formular pedido de penhora online, na forma do art. 185-A do CTN, fornecendo o CPF do executado, sob pena de suspensão do processo por um ano e posterior arquivamento provisório, sem prejuízo da fluência do prazo da prescrição intercorrente (art. 40, §§ 1° e 4°, Lei n° 6.830/80), ficando desde já intimado deste". Em breve retrospecto, observa-se dos autos que o Município ora agravante interpôs a referida Execução Fiscal, objetivando a cobrança de crédito tributário - IPTU e Taxas imobiliárias - indicado na Certidão de Dívida Ativa nº. 08516.0, referente aos exercícios de 1999, 2000 e 2001 (fls. 12/13). Ocorre que, após a citação por edital, o executado não realizou o pagamento do débito e nem garantiu a execução, conforme certidão à fl. 24. Diante disso, considerando 'a necessidade de continuidade da execução fiscal e de garantia do crédito', o Município de Jaboatão dos Guararapes formulou requerimento de penhora do imóvel cuja propriedade ensejou o lançamento do IPTU (fl. 26). Todavia, o magistrado a quo indeferiu o pedido de penhora do imóvel objeto da execução (fl. 27). Irresignado, o Município de Jaboatão dos Guararapes interpôs o agravo de instrumento sob exame, sustentando, em suma: (i) 'a providência exigida pelo Juízo de primeiro grau não há como ser cumprida, vez que o executado é pessoa física e não há qualquer outro endereço onde possam ser encontrados seus bens'; (ii) 'a penhora do imóvel não impede posterior substituição do bem penhorado por dinheiro'; e (iii) 'o valor venal atualizado do referido imóvel é R$ 187.618,51, enquanto que os débitos de IPTU somam, hoje, R$ 192.581,03, ou seja, o IPTU devido é superior ao valor venal do imóvel'. Nessa direção, requer o provimento do recurso, a fim de que seja anulada a decisão vergastada e determinada a penhora do bem imóvel (fls. 02/10). É o que de relevante há a relatar. Com a devida venia, tenho que a manutenção da decisão de primeiro grau implica em dificultar, desnecessariamente, o andamento da execução fiscal. Com efeito, as peculiaridades do caso concreto demonstram que é inviável a realização de penhora on line em razão da ausência de registro do CPF do executado nos cadastros municipais (fls. 29/30). Sendo assim, considerando que a penhora de imóvel objeto de execução de débitos de IPTU encontra respaldo no art. 3º, IV, da Lei nº. 8.009/90 e que o deferimento da providência consiste em medida indispensável para o prosseguimento do feito fiscal, revela-se legítima a pretensão de reforma da decisão ora impugnada. Ademais, verifica-se que a manutenção da decisão impugnada equivaleria a sujeitar o exequente aos mesmos efeitos decorrentes da hipótese de ausência de bens penhoráveis. Ocorre que, no caso dos autos, o exequente identificou bem penhorável (imóvel cuja titularidade constitui o próprio fato gerador do crédito tributário exequendo), razão pela qual não há que se falar em suspensão da execução. De fato, o princípio da menor onerosidade do devedor, insculpido no art. 620 do CPC/1973 e reproduzido no artigo 805 do CPC/2015, tem de estar em equilíbrio com a satisfação do credor, sendo indevida sua aplicação de forma abstrata e presumida. No caso dos autos, o deferimento da providência requerida não tem aptidão para causar prejuízo ao executado, tendo em vista tratar-se de mera de constrição processual do imóvel. Além disso, na hipótese de efetiva expropriação do referido bem imóvel, eventual diferença entre o valor arrecadado e o valor da execução será revertida em benefício do executado. De todo modo, mantém-se preservada a possibilidade de o executado ter deferida em seu favor a substituição do bem penhorado por depósito em dinheiro ou fiança bancária, sendo inclusive desnecessária, nessas hipóteses, a anuência da Fazenda Pública. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segue nessa trilha: "EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA. BEM IMÓVEL. ANUÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. 1. A substituição da penhora é direito do devedor, que poderá obtê-la em qualquer fase do processo e independentemente da anuência do credor, nos casos previstos no art. 15, inciso I, da Lei n. 6.830/80. Fora desses casos, o direito à substituição permanece, porém condicionado à concordância da Fazenda Pública, como é o caso dos autos. 2. Hipótese em que requerida pelo devedor a substituição da penhora por bem imóvel, apesar da anuência da Fazenda Pública, o Tribunal de origem entendeu por bem manter o decreto de indeferimento. 3. A execução realiza-se no interesse do credor (art. 612 do CPC), que inclusive poderá, querendo, dela desistir (art. 569 do CPC). Dessa forma, tendo o credor anuído com a substituição da penhora, mesmo que por um bem que guarde menor liquidez, não poderá o juiz, ex officio, indeferi-la. Ademais, nos termos do art. 620 do CPC, a execução deverá ser feita pelo modo menos gravoso para o executado". 4. Aplicação do princípio da demanda (art. 2º do CPC). Recurso especial provido. (STJ, REsp 1377626/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013) (Grifou-se) "EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 11 DA LEI 6.830/80. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.112.943/MA. SUPOSTA CONTRARIEDADE AO ART. 620 DO CPC. REEXAME DE PROVA. 1.Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 3."Nos termos do art. 15, I, da Lei 6.830/80, é autorizada ao executado, em qualquer fase do processo e independentemente da aquiescência da Fazenda Pública, tão somente a substituição dos bens penhorados por depósito em dinheiro ou fiança bancária" (EREsp 996.537/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 4.5.2009). Como se verifica, o preceito legal destacado não autoriza eventual substituição de títulos da dívida pública (Letras Financeiras do Tesouro), quando do vencimento do título, por novos títulos com data de vencimento futura, sem haver a concordância da Fazenda Pública (AgRg no REsp 1.306.405/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 25.4.2012). 4.Agravo regimental não provido". (STJ, AgRg no REsp 1338815/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012) (Grifou-se) Ante o exposto, dou provimento ao Agravo de Instrumento, em ordem a determinar a penhora do imóvel a cuja propriedade vincula-se o fato gerador da obrigação tributária exequenda, o que faço com espeque no art. 932, V, do CPC/2015. Publique-se. Recife, 15 de junho de 2016.
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Mandado de Segurança: MS 4416162 PE

GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 441616-2 NPU 6732-90.2016.8.17.0000 IMPETRANTE: GLAUCIA GUEDES SILVA ADVOGADO: RAIZA ALICE BATISTA NEVES CAVALCANTI PE041458 IMPETRADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DO RECIFE E OUTRO RELATOR: DES. LUIZ CARLOS DE BARROS FIGUEIRÊDO Decisão Terminativa________________________________________ Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Glaucia Guedes Silva contra ato do Prefeito do Município do Recife e do Secretário de Saúde do Município que não nomearam a impetrante ao cargo de Agente Comunitário de Saúde, aprovada em 18º lugar, nos termos do edital publicado no Diário Oficial do Município nº 16 de 07/02/2012 - com data de expiração em 21/06/2016, em razão da prorrogação automática ocorrida - sem que tenha sido convocada, mesmo tendo os Impetrados apresentado intenção em realizar novo concurso público, ferindo o direito líquido e certo do impetrante. Em remissa fática, informa que concorreu para as 06 (seis) vagas referentes ao Distrito Sanitário I - Joana Bezerra, por residir na localidade, na forma exigida pelo item 3.2. do edital, tendo a primeira vaga de reserva sido preenchida pelo candidato que ficou na 7ª colocação - em razão de o 1º colocado ter sido redistribuído para o Distrito Sanitário I - São José -; bem como, ter surgido a outra vaga de reserva pelo não comparecimento do 2º colocado, que foi preenchida pelo 7º colocado. Alega que restou pendente substituir uma vaga e que diante toda essa trajetória, por uma questão de legalidade, seguindo uma ordem lógica dos chamados atualmente está na 10º vaga reserva, e que o preenchimento desta vaga para comunidade é de extrema importância. Argumenta a inequívoca existência de vagas, uma vez que a Administração já manifesta publicamente a intenção de imediata abertura de concurso público, com edital datado de 2015, com o mesmo objetivo do anterior de 2012, em relação aos agentes comunitários de saúde. Acrescenta ainda malferimento da Administração Pública aos princípios constitucionais de legalidade, eficiência, proporcionalidade e razoabilidade, ante a inequívoca existência de vagas a serem preenchidas, bem como a patente necessidade de ocupação das mesmas, não tendo sido realizado o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva, defende a Impetrante o direito líquido e certo à nomeação dentro das vagas liberadas pelos candidatos mais bem colocados, e que não foram ocupadas no prazo de validade editalício. Requer o deferimento de medida liminar inaudita altera pars, ante a presença do fumus boni juris e do periculum in mora, para determinar a imediata nomeação do Impetrante no referido Concurso, ou, alternativamente, a reserva da respectiva vaga até o julgamento final do mandamus. É O RELATÓRIO. DECIDO. Defiro o pedido da justiça gratuita. Como se presta ao amparo de direito líquido e certo, segundo se deflui do artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal e do artigo 1º da Lei nº 12.016/2009, o processamento mandamental requer a preconstituição da prova. De pronto, cuido que o presente madamus não merece prosperar. Versa a lide em apreço acerca de nomeação para o cargo de Agente Comunitário de Saúde, nos termos do edital publicado no Diário Oficial do Município nº 16 de 07/02/2012 - com data de expiração em 21/06/2016. Alega a Impetrante que foi aprovada em 18º lugar para o cargo em questão, e apesar de não estar classificados dentro do número de vagas previstas no edital, estaria hoje na 10º vaga, existindo vários cargos vagos e não providos, e que diante desse quantitativo de cargos em aberto, possui direito líquido e certo em ser convocado. Tal entendimento estaria consubstanciado em precedentes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, que afirmam que a expectativa de direito se transmuda em direito subjetivo quando comprovada a existência de cargos vagos ou a preterição de candidatos. Todavia, penso que as diretrizes adotadas nos Tribunais Superiores não se aplicam à presente demanda. No que se refere à temática de concurso público/seleção pública, recentemente, houve mudança de entendimento nos Tribunais Superiores quanto à existência ou não de direito subjetivo de candidato à nomeação e posse no cargo público almejado. Anteriormente, mesmo para aqueles aprovados dentro do número de vagas, existia apenas e tão somente expectativa de direito para ingressar no serviço público. Tal posicionamento era pacífico e majoritário tanto na jurisprudência quanto na doutrina. Como dito alhures, essa já não é mais a posição prevalecente, servindo de suporte para a mudança o esforço exigido da Administração em selecionar os melhores candidatos, sem que houvesse nenhuma contrapartida de sua parte. O porquê da mudança de pensamento é muito bem ilustrado pelo Ministro Gilmar Mendes, na apreciação do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, onde se firmou o posicionamento de que se deve privilegiar a boa-fé das partes envolvidas, bem como o princípio da acessibilidade aos cargos públicos, verbis: "Quando a Administração Pública torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve-se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos". Assim, atualmente, os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital têm direito subjetivo à nomeação, cabendo à Administração apenas decidir qual o melhor momento para provê-la, desde que, é claro, dentro do prazo de vigência do certame. Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B, § 3º, DO CPC. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DISPOSTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. ORIENTAÇÃO SUFRAGADA PELO EXCELSO PRETÓRIO, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. ACOLHIMENTO DA TESE. DIREITO À PERCEPÇÃO DE VANTAGENS RETROATIVAS. INEXISTÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O presente feito retorna a esta Turma para fins do art. 543-B, § 3º, do CPC, que assim estabelece: "Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se". 2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral reconhecida no RE n. 598.099/MS (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/10/2011), consolidou a orientação no sentido de que "Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um 'dever de nomeação' para a própria Administração e, portanto, 'um direito à nomeação' titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas". 3. Na ocasião, o Excelso Pretório também deixou assente que apenas situações excepcionais, devidamente motivadas, podem justificar o descumprimento do dever de nomear por parte da Administração Pública, o que não ocorreu no caso em tela. 4. Não prospera o pleito referente ao cômputo de tempo de serviço e recebimento de remuneração de forma retroativa. Isso porque, em se tratando de nomeação de candidato por força de decisão judicial, o retardamento não caracteriza preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública, sendo certo, ainda, que o reconhecimento de tais direitos requer o efetivo exercício do cargo. Precedentes desta Corte e do STF. 5. Recurso ordinário parcialmente provido, mediante juízo de retratação previsto no art. 543-B, § 3º, do CPC. (RMS 20.007/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 07/06/2013 - sem grifos no original) Destaque-se, ademais, que, mesmo nessa conjuntura, é possível que situações excepcionalíssimas justifiquem a recusa da Administração Pública em nomear novos servidores aprovados dentro das vagas previstas no edital, desde que tais situações sejam devidamente fundamentadas e devidamente acompanhadas da prova contundente da superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. No mesmo sentido, o direito subjetivo à nomeação também é assegurado, mesmo no prazo de validade do certame, desde que se demonstre preterição entre os candidatos: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO DEMONSTRADA. CARGO VAGO. INEXISTÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO ENCONTRA-SE CEDIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários. 2. Consoante destacado pelo Tribunal a quo e nas informações prestadas pela Secretaria de Educação "(...) o cargo pretendido pelo Impetrante ainda está ocupado pelo Sr. Jeferson Henrique, então candidato aprovado no concurso em que concorreu o Impetrante e onde atingiu a posição de primeiro lugar no cadastro de reserva. O Sr. Jeferson Henrique atualmente está lotado em uma entidade ensino no Município de Capixaba/AC, onde exerce temporariamente a função de Diretor, posto que foi cedido pelo Governo Estadual. Ou seja, em que pese não estar de fato exercendo o cargo em que foi nomeado, o Sr. Jeferson Henrique nele permanece, o que caracteriza-o como preenchido, ao revés do que supunha o impetrante." (fl. 91). 3. No presente caso, apesar de ter sido demonstrada a efetiva contratação de temporário que induziria a preterição, não houve a comprovação acerca da existência de cargo vago, uma vez que o servidor efetivo, ocupante do cargo em questão, está cedido, o que afasta a convolação da expectativa de direito do candidato, ora recorrente. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 11/06/2013) Pela leitura das ementas acima transcritas, o Superior Tribunal de Justiça, embasado também pelos precedentes do Supremo Tribunal Federal, afirma que o direito subjetivo à nomeação acontece em duas hipóteses: 1) APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS; ou 2) PRETERIÇÃO ENTRE CANDIDATOS. In casu, não se constata nenhuma dessas duas situações. O edital que deflagrou a seleção pública (fls. 24/44) previu a existência de 6 (seis) vagas referentes ao Distrito Sanitário I - Joana Bezerra, sendo devidamente preenchidas, não havendo a demonstração nos autos de cargos vagos, e nem que a Impetrante classificada em 18º lugar, ou como defende, em 10º lugar, estaria dentro das vagas previstas no edital. Veja, se a mudança de paradigma se justificou sob o argumento de que a realização de concurso público/seleção pública gera expectativas financeiras e emocionais para os candidatos aprovados dentro das vagas abertas pelo edital do certame, não podendo a Administração Pública se esquivar de agir com boa-fé, qual é a expectativa a ser tida como frustrada (e supostamente lesiva de um pretenso direito líquido e certo) de um candidato que ficou classificado bem além das vagas previstas no edital? Penso que, a partir do instante em que se preenchem as vagas oferecidas no edital, as nomeações posteriores se enquadram no critério da sua discricionariedade, não havendo norma legal, bem como editalícia, que determine qualquer agir seu. Nessa linha de entendimento, encontro precedente do STJ: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior reconhece a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. Por outro lado, eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública. 2. Entretanto, tal expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado se, no decorrer do prazo de validade do edital, houver a contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos, salvo situações excepcionais plenamente justificadas pela Administração, de acordo com o interesse público. 3. Efetivamente, esta Corte Superior, inclusive em precedentes da minha relatoria (RMS 34.095/BA), entendia pela inexistência de direito adquirido dos candidatos aprovados em relação a eventuais novas vagas que surgirem no prazo de validade do certame, caracterizando a investidura ato discricionário da Administração Pública, tampouco direito líquido e certo. 4. Todavia, em recente julgamento (Informativo n. 622/2011), o Supremo Tribunal Federal proclamou entendimento diverso. 5. Ademais, conforme ressaltou o Min. Napoleão Nunes Maia em caso idêntico, "a Administração não pode, i.g., providenciar recrutamento de Servidores através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual ainda existam candidatos aprovados aguardando a nomeação", e logo adiante conclui, "tal direito subjetivo tem fundamento na constatação da existência de vaga em aberto e da premente necessidade de pessoal apto a prestar o serviço atinente ao cargo em questão" (RMS 29.145/RS, DJe 1º.2.2011). 6. Portanto, no caso concreto, é manifesto que a designação de servidores públicos de seus quadros, ocupantes de cargos diversos, para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1398319/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe 09/03/2012) O Ministro Gilmar Mendes, quando da apreciação do RE nº 598.099/MS, deixou consignado em seu voto passagem que muito se aplica ao caso ora em debate, verbis: "O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos. (...) Ressalte-se que o dever da Administração e, em conseqüência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos." Por tudo o que foi dito, não existe suporte legal para amparo ao direito líquido e certo que a Administração seja obrigada a nomear todas as vagas existentes em seu quadro de servidores sem que sejam observados outros fatores, a exemplo da dotação orçamentária. Em matéria de direito administrativo, toda conduta dos administradores públicos deve obedecer ao princípio da estrita legalidade, com a lei sempre determinando o agir da Administração. Portanto, in casu, não se inferem, da análise do contexto probatório da lide que nos é posta, quer a liquidez e certeza do alegado direito do Impetrante, quer a prática, por ato de autoridade, de ato ilegal e/ou abusivo, a impor o indeferimento inicial, sem apreciação do mérito, do presente remédio heroico, não sendo o caso de aplicação do art. 321 do CPC/2015. À luz de tais considerações e com fulcro no artigo 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c com o artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil, indefiro a inicial do presente mandamus, extinguindo o processo sem julgamento de mérito. Recife, 16 de junho de 2016.
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Remessa Necessária: 4421921 PE

DECISÃO TERMINATIVA Cuida-se de Reexame Necessário em face de sentença (fls. 53/57) que, proferida à vista do julgamento do Mandado de Segurança nº. 0000349-06.2012.8.17.0140, proposto pela Droga Rápida Ltda., julgou procedente o pedido autoral para determinar a liberação das mercadorias apreendidas e identificadas na inicial, independentemente do recolhimento de tributo. Sem interposição de Recurso de Apelação (fl. 65). É o que cumpre relatar. Passo a decidir. À partida, registro que o feito atrai a incidência do artigo 932, IV, do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 932. Incumbe ao relator: IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; O cerne da demanda diz respeito à liberação de mercadorias retidas em posto fiscal, que teriam sido irregularmente apreendidas para a exigência forçada de crédito relativo a tributo devido. Sem delongas, é necessário registrar que é pacífica a jurisprudência dos Tribunais pátrios quanto à impossibilidade de apreensão de mercadoria com o fito de pagamento de tributo, a teor da Súmula 323 do STF. Nesse sentido, confira-se: TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. QUESTIONAMENTO QUANTO À CLASSIFICAÇÃOTARIFÁRIA. LIBERAÇÃO DA MERCADORIA CONDICIONADA AO PAGAMENTO DEMULTA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 323/STF.3231. A retenção de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos é providência ilegal, rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos das Súmulas 70, 323 e 547 do STF. 2. Agravo Regimental não provido.(1259736 PR 2011/0134722-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 27/09/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2011) REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 323 DO STF. 323 1. Consta na Nota Fiscal de nº 005907 apenas uma etiqueta de Controle Fiscal nº 338741 e um carimbo com o seguinte enunciado ("A mercadoria ficará retida sob a guarda da transportadora até que ocorra a liberação expressa da SEFAZ. Portaria 342/97. Maiores informações na Rua da Aurora, 1377 - 1º andar - Santo Amaro - Recife - PE").2.A referida Portaria trata do recolhimento antecipado da diferença de alíquota.3.Se devido o diferencial de alíquota, cumpre efetuar-se o respectivo lançamento, com subsequente e imediata liberação da mercadoria.4.Vê-se, portanto, que o caso dos autos revela hipótese de restrição à circulação de mercadoria, imposta para fins de cobrança de imposto.5. É pacífica na jurisprudência nacional a não aceitação de constrições oblíquas que visem ao pagamento de tributos, devendo as cobranças serem levadas a cabo pelas vias administrativas normais ou por execução fiscal do débito correspondente.6.Nessa mesma linha, aliás, restou editada a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos").7.Nessa perspectiva, não cabe à autoridade coatora reter mercadorias como forma de compelir o contribuinte a pagar imposto devido, eis que a Fazenda Pública possui meios próprios para cobrar débitos de natureza tributária.8.Reexame necessário improvido.(286152319988170001 PE 0028615-23.1998.8.17.0001, Relator: Francisco José dos Anjos Bandeira de Mello, Data de Julgamento: 27/01/2011, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: 23) Firme nas razões expendidas, NEGO SEGUIMENTO ao Reexame Necessário, com arrimo no artigo 932, inciso IV, a, do Código de Processo Civil, mantendo a sentença de primeiro grau incólume. Tão logo a presente decisão esteja acobertada pelo manto da coisa julgada, remetam-se os autos ao Juízo de origem. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Recife, 17/06/2016.
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Agravo de Instrumento: AI 4397217 PE

QUARTA CÂMARA CÍVEL NPU 0006094-57.2016.8.17.0000 Agravo de Instrumento nº 439.721-7 - 2ª Vara Cível da Capital - Seção B Agravante: Paulo Fernando Sobral Agravado: UNIMED Recife Cooperativa de Trabalho Médico e outro Relator: Des. Tenório dos Santos DECISÃO TERMINATIVA Cuida-se de Agravo de Instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo para conceder a tutela antecipada em face de despacho proferido pelo juízo de piso que determinou a ouvida da parte contrária antes da concessão do pedido de tutela. Inconformado, o agravante alega que a demora na decisão pode vir a lhe causar diversos prejuízos, uma vez que se encontra internado em UTI - Unidade de Tratamento Intensivo, em virtude de apresentar quadro clínico de Cetoacidose Diabética (CAD), em seu estado grave, necessitando que sejam custeados os médicos especialistas e exames urgentes para a reversão de seu quadro. Afirma que o plano de saúde agravado vem demorando na autorização dos procedimentos, de modo que não lhe restou outra saída a não ser se socorrer da Justiça. Requer a concessão de tutela antecipada para que seja o agravado compelido a custear: a) a continuidade do acompanhamento médico específico do Dr. Daniel Gomes nos procedimentos realizados; b) a continuidade do acompanhamento médico específico do neurologista Dr. Eduardo Melo nos procedimentos realizados; c) custeio integral de todos os exames, bem como todos os procedimentos e medicamentos para diagnóstico e tratamento do quadro clínico do Agravante. Às fls. 165/171 concedeu-se parcialmente o efeito suspensivo ao recurso. Às fls. 178 dos autos o patrono do agravante peticionou informando o seu falecimento, com a consequente perda do objeto do recurso. É o essencial a relatar. Decide-se. O novo CPC estabelece que: "Art. 932. Incumbe ao relator: omissis III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;" Da leitura acima, tem-se que cabe ao relator não conhecer de recurso prejudicado, como seria o caso dos autos, no qual o falecimento do agravo fez perecer o direito pelo mesmo perseguido. Diante disso, resta prejudicada a análise do presente feito, pelo que não se conhece do presente recurso, com fulcro no art. 932, III, do novo CPC/2015. Intime-se. Publique-se. Cumpra-se. Recife,16/06/16.
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Habeas Corpus: HC 4290808 PE

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. CRIMES DE CONCUSSÃO, CONSTRANGIMENTO ILEGAL E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRATICADOS POR POLICIAIS CIVIS. INTIMIDAÇÃO DA VÍTIMA. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVO MANTIDO. DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. NULIDADE DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR EXCESSO DE PRAZO. PROCESSO COM TRÂMITE REGULAR. FEITO COM QUATRO ACUSADOS. FASE DE INSTRUÇÃO ENCERRADA. SÚMULA 52 DO STJ. NÃO SE CONSTATA DEMORA QUE CONFIGURE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. PREVENTIVA. NECESSIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE AMEAÇA À ORDEM PÚBLICA E À APLICAÇÃO DA LEI PENAL ORDEM DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.
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Apelação / Remessa Necesária: APL 4354716 PE

APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. ART. 331, CPC/73. NÃO REALIZAÇÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. SALÁRIO, 13º E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INADIMPLEMENTO. VERBAS DEVIDAS. I - A ausência de designação da audiência de conciliação, em razão do julgamento antecipado da lide, não importa nulidade da sentença. II - Inexiste nulidade na sentença pela não realização da audiência conciliatória, uma vez que a regra visa prestigiar a celeridade processual e que a transação entre as partes pode ocorrer a qualquer momento. Precedentes do STJ. III - Competia ao Município demonstrar a existência de fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito da Autora/Apelada, nos termos do art. 333, II do CPC/73, de modo que, não o fazendo, restaram incontroversos os fatos narrados pela parte autora, surgindo para o juízo de origem o dever de conhecer diretamente do pedido e, assim, julgá-lo procedente. IV - Reexame necessário parcialmente provido. Apelo prejudicado.
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Apelação: APL 4351780 PE

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE INTELIGÊNCIA - GEAI. NÍVEL SUPERIOR. REQUISITO LEGAL. INEXISTÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 37. I - De acordo com a Lei Estadual nº 13.241/2007, o valor da Gratificação por Exercício de Atividade de Inteligência - GEAI, paga aos servidores que preencham os requisitos legais, varia de acordo com o nível de escolaridade de seus beneficiários. II - Ao tornar o cargo de Agente de Polícia privativo de detentores de diploma em curso de graduação no 3º grau de ensino ou habilitação legal equivalente, a Lei Complementar Estadual nº 137/2008 não "transformou" em nível superior os cargos já ocupados pelos não portadores do referido diploma. III - Em respeito ao princípio da legalidade, não se deve interpretar extensivamente o art. 11 da Lei Complementar Estadual nº 137/2008 e entender como devidas aos Agentes de Polícia, admitidos no serviço público antes da vigência da referida norma, gratificações no quantum somente atribuído aos portadores de diploma de nível superior. IV - Consoante assente, não pode o Poder Judiciário, com fundamento no princípio da isonomia, majorar remuneração de servidores públicos à revelia de lei formal (Súmula Vinculante nº 37). V - Recurso de apelação provido.
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Apelação: APL 4354730 PE

DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3. MUNICÍPIO DE ITAQUITINGA. NÃO PAGAMENTO EM FACE DA NÃO INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR. SUPOSTA VIOLAÇÃO A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR QUE SE SOBREPÕE À REFERIDA LEI. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR. QUESTIONAMENTO ACERCA DA CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO NO PAGAMENTO DAS CUSTAS. EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Segundo o posicionamento do STJ, "os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) - mormente os relacionados às despesas com pessoal de ente público - não são aptos a justificar o descumprimento dos direitos subjetivos do servidor público." (STJ - AgRg no AREsp 473.693/MA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29.04.2014). 2. Uma vez que foram prestados os serviços em favor da Municipalidade, não pode a Administração furtar-se à obrigação de pagar as verbas reclamadas, ainda que a dívida provenha da gestão administrativa anterior, vez que a desorganização do poder público municipal não autoriza lesão ao direito do servidor, sob pena de restar configurado enriquecimento sem causa. 3. Inexistência de isenção legal de custas judiciais a favor da Municipalidade. 4. Apelação Cível NÃO PROVIDA. 5. Decisão unânime.
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Apelação: APL 4351026 PE

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE POLICIAMENTO OSTENSIVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TRATO SUCESSIVO. SÚMULA Nº. 85 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MILITAR INATIVO. BENEFÍCIO DE CARÁTER GERAL. EXTENSÃO AOS INATIVOS. ADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inocorrência da prescrição, pois, sendo a relação de trato sucessivo, aplica-se a Súmula nº. 85 do STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação". Precedentes do STJ e deste E. TJPE. 2. Este e. Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco tem posicionamento pacificado no sentido de que as vantagens de natureza genérica percebidas pelos funcionários da ativa devem ser extensíveis aos inativos e pensionistas, na esteira do posicionamento da Corte Suprema de Justiça. Depreende-se, pois, que, aos militares inativos e pensionistas, é devida a Gratificação de Risco de Policiamento Ostensivo, já que, segundo posicionamento uníssono, possui ela caráter de generalidade, a consubstanciar tal extensão. 3. Em relação à suposta declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da LC 59/2004, em desrespeito à Cláusula de Reserva de Plenário (art. 97 CF) verifico que, em nenhum momento, a decisão terminativa vergastada afirmou qualquer inconstitucionalidade. O que ocorre é uma divergência na forma de interpretar os artigos da LC 59 que tratam da Gratificação de Risco de Policiamento Ostensivo. 4. Este Egrégio Tribunal de Justiça entende que a Lei Complementar nº. 59/2004, ao criar a vantagem em comento, definiu a sua concessão para todos os tipos de atividade policial, pois todas as atividades que podem ser exercidas pelos militares estão enumeradas no artigo 8º. 5. Então, em respeito à Constituição Federal, os benefícios concedidos aos servidores da ativa, com caráter de generalidade, devem ser extensivos aos pensionistas e inativos. 6. Apelação provida para, reformando a sentença, julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar a FUNAPE a incluir, nos proventos do militar inativo, a Gratificação de Risco de Policiamento Ostensivo, com efeitos retroativos à edição da LC 59/2004, respeitada a prescrição quinquenal, e com a incidência de juros e correção monetária nos termos dos Enunciados nº. 11 e 20 do Grupo de Câmaras de Direito Público. 7. Honorários advocatícios fixados quando da liquidação do julgado, consoante o art. 85, §4º, II, do CPC/2015.
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Apelação: APL 4358898 PE

EXECUÇÃO FISCAL - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - QUITAÇÃO DO CRÉDITO EXEQUENDO - VIA ADMINISTRATIVA - EXTINÇÃO DO EXECUTIVO FISCAL - VERBAS SUCUMBÊNCIAS - HONORÁRIO ADVOCATÍCIOS - IMPOSSIBILIDADE - APELO IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. I - Não é devido o pagamento dos honorários advocatícios à Municipalidade, tendo em vista o cancelamento da CDA, antes da citação, e a regra do art. 26 da Lei nº 6.830/1980. II - Recurso de apelação cível não provido. III - Decisão Unânime.

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