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4 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TJPE • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • Repetição de indébito (6007) ISS • 004XXXX-39.2019.8.17.2370 • Órgão julgador Vara da Fazenda Pública da Comarca do Cabo de Santo Agostinho do Tribunal de Justiça de Pernambuco - Inteiro Teor

há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Órgão julgador Vara da Fazenda Pública da Comarca do Cabo de Santo Agostinho

Assuntos

Repetição de indébito (6007) ISS, Imposto sobre Serviços (5951)

Partes

ATIVO: Time RJ Consult Automacao Industrial LTDA - EPP, PASSIVO: Município do Cabo de Santo Agostinho, PASSIVO: Prefeitura Municipal do Cabo de Santo Agostinho

Documentos anexos

Inteiro Teor4a143a8f01be5d0559282d62ad0d0b4b1c6cd328.pdf
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23/06/2022

Número: 0042067-39.2019.8.17.2370

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: Vara da Fazenda Pública da Comarca do Cabo de Santo Agostinho

Última distribuição : 19/12/2019

Valor da causa: R$ 343.417,01

Assuntos: Repetição de indébito, ISS/ Imposto sobre Serviços

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado TIME RJ CONSULT AUTOMACAO INDUSTRIAL LTDA - EPP Louise Dantas de Andrade (ADVOGADO (A)) (APELANTE)

MUNICÍPIO DO CABO DE SANTO AGOSTINHO (APELADO) PREFEITURA MUNICIPAL DO CABO DE SANTO

AGOSTINHO (APELADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

90003 05/10/2021 17:27 Sentença Sentença

052

Tribunal de Justiça de Pernambuco

Poder Judiciário

Vara da Fazenda Pública da Comarca do Cabo de Santo Agostinho

Rua Cento e Sessenta e Três, Quadra 191, ANEXO - Forum do Cabo de Santo Agostinho, 6º andar, Garapu, CABO DE

SANTO AGOSTINHO - PE - CEP: 54518-430 - F:(81) 31819240

Processo nº 0042067-39.2019.8.17.2370

AUTOR: TIME RJ CONSULT AUTOMACAO INDUSTRIAL LTDA - EPP

REU: MUNICÍPIO DO CABO DE SANTO AGOSTINHO, PREFEITURA MUNICIPAL DO CABO DE SANTO

AGOSTINHO

SENTENÇA

Trata-se de Ação Ordinária c/c Pedido de Tutela de Urgência, ajuizada pela empresa Time Rj Consult Automação Industrial LTDA, em face do Município do Cabo de Santo Agostinho, tendo como objeto a ser discutido a cobrança de ISSQN sobre o serviço de engenharia, especificamente sobre os projetos desenvolvidos.

Aduz a autora que é empresa estabelecida no Município de Itatiaia/RJ, e tem como atividades relacionadas à arquitetura e engenharia, especificamente o serviço consiste em criar o software e depois instalá-lo.

Argumenta que o serviço feito pela suplicante é a elaboração de software e depois instalá-lo, situação em que um funcionário sai da matriz no Município de Itatiaia e vai à indústria, instalar e testar o programa. Alega, ainda, que o serviço é efetivado quando do desenvolvimento do software, ou seja, na matriz do autor. Logo o fato gerador do ISS no caso em tela é o produto do serviço, fruto do trabalho intelectual da empresa do projeto de engenharia.

Ocorre que os tomadores recolheram o imposto para o Cabo de Santo Agostinho, que ensejou em pagamento dúplice por parte da requerente. Não só a requerente voluntariamente recolheu o tributo da forma correta, ao município onde está localizada sua sede, como a repercussão econômica da retenção pactuada em sede contratual, prejudicou a demandante uma vez que suportou o ônus de recolher o mesmo tributo duas vezes.

Requer o autor, que seja determinado em sede de tutela de urgência, a imediata sustação das retenções indevidas à título de ISS, uma vez que o autor não tem estabelecimento no Município do Cabo de Santo Agostinho/PE, devendo ainda o réu ser impedido de incluir o nome do autor no CADIN com relação as notas fiscais eventualmente emitidas após o ajuizamento desta demanda Por fim requer que seja julgada a procedente para reconhecer a ilegalidade das retenções aplicadas, bem como determinar a restituição dos valores já retidos, conforme planilha em anexo.

Em peça contestatória, alegou a Edilidade, em preliminar a ilegitimidade as causa, no mérito, em síntese, que a competência do Município do local do estabelecimento prestador do serviço para a cobrança do ISSQN não é, nem nunca foi, absoluta ficando ressalvadas as situações previstas nos incisos I a XXII do art. 3º da LC116/03, que estabelecia a competência do município do local da prestação do serviço para a cobrança do imposto. Portanto seria o Município do Cabo de Santo Agostinho a competente para o recolhimento do imposto, ao passo que o tomador tem sede neste município. Portanto, pugna pela improcedência da ação.

É o relatório. Decido.

A questão é unicamente de direito, não havendo necessidade de produção probatória além dos documentos que já instruem o processo.

Deixo de acolher a alegação de ilegitimidade de causa, visto que a empresa autora é parte legitima para pleitear a devolução dos valores retidos a título de ISS, porque o tomador de serviço, ao reter na fonte o valor do tributo e efetuar o recolhimento, não está ele suportando o encargo do tributo, mas, sim efetuando o repasse da quantia. Assim o contribuinte deixa de receber o valor integral pela prestação de serviço, recebendo o valor menor após o desconto do tributo, portanto é o prestador do serviço quem suporta o tributo.

É cediço que o imposto sobre serviço é de competência Municipal. A Lei Complementar 116/2003 manteve a regra de competência do art. 12 do Decreto Lei 406/1968, embora tenha ampliado as exceções. No art. 3º ficou estabelecido que os serviços consideram-se prestados e os impostos devidos no local do domicílio do prestador.

Para esse fim, considera-se estabelecimento do prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional. 1

Portanto quanto a este item assiste razão ao autor, conforme o exposto acima, não poderia a Edilidade querer deslocar a competência tributária, uma vez que não está contemplada nos incisos I a XXI do art. da LC 116. Nesse sentido jurisprudência pátria:

Apelação. Ação de consignação em pagamento. (...). Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Recolhimento antecipado. Lançamento por homologação. Dúvida sobre quem é o sujeito ativo da obrigação tributária. Mais de uma pessoa política com pretensão a receber o imposto. Cabimento da consignatória. Inteligência do artigo 164, III, do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 895 do Código de Processo Civil. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Assessoria técnica em licitação e gerenciamento da obra de reforma de penitenciária. Engenharia consultiva. Competência para tributar do município onde fica a sede do estabelecimento prestador. Precedentes desta corte. Procedência do pedido. (TJ-SP, Relator: João Alberto Pezarini, Data de Julgamento: 09/08/2012, 14a Câmara de Direito Público)

O Supremo Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.117.121/SP, firmou entendimento, com base na Lei Complementar nº 116/2013, que deixou de prevalecer a regra de que o local da prestação define a competência para a cobrança do ISS, vejamos:

TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1 . A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). (...) 5. Recurso Especial conhecido e provido. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008. ( REsp 1117121/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 29/10/2009)

Diante do exposto e das provas carreadas no processo conclui-se que a sede da autora é no Município de e Itatiaia/RJ, local onde foram realizadas o desenvolvimento de programas de softwares, que toda infraestrutura disponibilizada para consecução da atividade-fim fora disponibilizada pela edilidade da sede da autora, portanto as visitas para instalação dos programas e implementação não poderia desvirtuar a competência tributária.

Em apreciação ao pedido de tutela de urgência, saliento que tal pedido precede da análise dos requisitos legais permissivos para tal, a saber: a probabilidade do direito e o perigo ou o risco ao resultado útil do processo.

A probabilidade do direito já fora exposta acima, o perigo ou risco ao resultado útil do processo é evidente visto que o réu poderá sofrer constrição patrimonial. Portanto defiro a suspensão da retenção, bem como determino que o réu se abstenha de inscrever a autora no CADIN, ou qualquer outro cadastro de inadimplentes.

Ante o exposto, resolvo o mérito e reconheço o pedido da autora, com fulcro no art. 487, I do Código de Processo Civil, para declarar a indevidos os pagamentos realizados no Município do Cabo de Santo Agostinho e declarar o direito da demandante à repetição dos valores de ISSQN pagos indevidamente, devidamente corrigidos. Confirmo a tutela de urgência.

Condeno o réu ao pagamento de honorários sucumbenciais no percentual de 10% sobre o valor da causa.

PRI. Após o trânsito em julgado, cumprida as formalidades legais, arquive-se.

CABO DE SANTO AGOSTINHO, 5 de outubro de 2021

Juiz (a) de Direito

1 Lei Complementar 11/2003, art. 4º.

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