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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Pernambuco TJ-PE - Apelação Cível : AC 0000354-86.2012.8.17.0250 PE

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE MUNICIPAL. COBRANÇA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE LEI MUNICIPAL REGULAMENTANDO A CONCESSÃO DO ADICIONAL EM FOCO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ATIVIDADE INSALUBRE PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. DIREITO EVENTUAL E FUTURO. APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME.

há 4 meses
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Órgão Julgador
4ª Câmara de Direito Público
Publicação
02/12/2019
Julgamento
20 de Novembro de 2019
Relator
Josué Antônio Fonseca de Sena

Ementa

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE MUNICIPAL. COBRANÇA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE LEI MUNICIPAL REGULAMENTANDO A CONCESSÃO DO ADICIONAL EM FOCO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ATIVIDADE INSALUBRE PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. DIREITO EVENTUAL E FUTURO. APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME.
1. É cediço que a Emenda Constitucional nº 51, de 14/02/2006, visando pôr fim à questão das contratações temporárias dos agentes de saúde, dispôs sobre o ingresso dos profissionais de saúde no serviço público, determinando, a partir das modificações implementadas pelo seu art. , a necessidade de realização de processo seletivo público para a admissão, por parte dos gestores locais do SUS, dos agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias.
2. Preocupou-se, ainda, a aludida emenda em regular a situação daqueles profissionais que, ao tempo de sua promulgação, já exerciam as atividades mencionadas, estabelecendo em seu art. 2º que os mesmos ficariam dispensados de nova seleção se comprovassem ter sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.
3. Contudo, da análise dos autos, observou-se que a parte autora não juntou documento comprobatório acerca da regularidade do processo seletivo que supostamente tenha se submetido.
4. O art. , XXIII, da Constituição Federal, assegura ao trabalhador urbano e rural o direito ao adicional de insalubridade "na forma da lei". Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, de forma que a percepção do adicional de insalubridade pelo servidor municipal só é possível quando existir norma regulamentadora específica no âmbito do serviço municipal concedendo-o.
5. Nos presentes autos, a autora não informou a existência de Lei Municipal prevendo o pagamento do referido adicional, fato que, por si só, impõe o indeferimento do referido pleito, já que, pelo teor do que dispõe o art. 37, inciso X da Carta Magna, a remuneração dos servidores somente poderá ser fixada ou alterada através de Lei específica.
6. O artigo 20 Novo Código de Processo Civil, claramente, não admite o manejo de ação meramente declaratória para o reconhecimento de um fato para ser utilizado posteriormente, restringindo o seu uso para as relações de direito. Tem objeto limitado a declarar a existência ou inexistência de um direito e não um fato. O único fato admitido pelo artigo. 19 é a autenticidade ou falsidade de documento.
7. Apelo a que se nega provimento. Decisão unânime.

Acórdão

Apelação Cível nº 0481468-8 Apelante: Oziane Evangelice dos Santos Apelado: Município de Belém do São Francisco Relator: Des. Josué Antônio Fonseca de Sena VOTO DAS QUESTÕES PRELIMINARES A recorrente suscita incompetência absoluta, tendo em vista que foi afastado seu vínculo estatutário, portanto seria regida pela CLT, razão pela qual a competência seria da Justiça do Trabalho. Não lhe assiste razão, pois, como afirmou a própria recorrente, foi contratada na função de Agente de Saúde em 2003. Nesse contexto, entendo que a natureza do contrato firmado entre as partes é jurídico-administrativa e tal matéria está inserida no âmbito de competência desta Justiça Estadual, destarte não há que se falar em incompetência. Outrossim, ao longo da análise do mérito, será afastada a aplicação da CLT ao feito. Destarte, voto pelo não acolhimento da preliminar de incompetência absoluta. Quanto a preliminar de nulidade da sentença por vício de forma sob o fundamento de valoração inadequada das provas carregadas aos autos, confunde-se com o próprio mérito da causa e com ele será analisada. É como voto. Recife, 20 de novembro de 2019 Des. Josué Antônio Fonseca de Sena Relator Apelação Cível nº 0481468-8 Apelante: Oziane Evangelice dos Santos Apelado: Município de Belém do São Francisco Relator: Des. Josué Antônio Fonseca de Sena VOTO DE MÉRITO Inicialmente, no que tange ao exame da validade da admissão da autora nos quadros do serviço público na qualidade de agente comunitário de saúde, faz-se necessário descortinar as disposições normativas trazidas pela EC 51/06 e pela Lei Federal 11.350/06 que a regulamentou. É cediço que a Emenda Constitucional nº 51, de 14/02/2006, visando pôr fim à questão das contratações temporárias dos agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, dispôs sobre o ingresso dos profissionais de saúde no serviço público, determinando, a partir das modificações implementadas pelo seu art. , a necessidade de realização de processo seletivo público para a admissão, por parte dos gestores locais do SUS, dos agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, senão vejamos: Art. O art. 198 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4º, 5º e 6º: Art. 198. (...) § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. § 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. § 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício. Preocupou-se, ainda, a aludida emenda em regular a situação daqueles profissionais que, ao tempo de sua promulgação, já exerciam as atividades mencionadas, inclusive por força de contratos temporários, como no caso em tela. Com efeito, vejamos o disposto no art. da EC nº 51/06: Art Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal. Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação. Quanto ao aproveitamento de pessoal, amparado pelo parágrafo único do art. da Emenda Constitucional nº 51/06, cuidam os artigos 90, 16 e 17 da Lei nº 11.350, de 05 de outubro de 2006, nos seguintes termos: Art. 9o A contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Parágrafo único. Caberá aos órgãos ou entes da administração direta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios certificar, em cada caso, a existência de anterior processo de seleção pública, para efeito da dispensa referida no parágrafo único do art. 2o da Emenda Constitucional no 51, de 14 de fevereiro de 2006, considerando-se como tal aquele que tenha sido realizado com observância dos princípios referidos no caput. Art. 17. Os profissionais que, na data de publicação desta Lei, exerçam atividades próprias de Agente Comunitário de Saúde e Agente de combate às Endemias, vinculados diretamente aos gestores locais do SUS ou a entidades de administração indireta, não investidos em cargo ou emprego público, e não alcançados pelo disposto no parágrafo único do art. 9º, poderão permanecer no exercício destas atividades, até que seja concluída a realização de processo seletivo público pelo ente federativo, com vistas ao cumprimento do disposto nesta Lei. É com base nestes dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que a recorrente pleiteia o direito à efetivação no cargo de Agente Comunitário de Saúde, contudo, não verifico assistir razão à postulação, uma vez que, em verdade, trata-se de servidora temporária que busca, de maneira imprópria, a mudança de regime jurídico de admissão no serviço público. Com efeito, dúvida não há de que a regra para o ingresso em cargo público efetivo é a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos, nos exatos termos do art. 37, II, da CF/88, existindo apenas duas exceções, a saber, os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37 e a "contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público", disciplinada no inciso IX do mesmo artigo. No caso dos contratos temporários, o vínculo mantido entre a administração e o contratado possui caráter meramente eventual, podendo ser rescindido a qualquer momento e de forma unilateral pela Administração, não havendo que se falar em garantia ao devido processo legal. Desta forma, não podem os servidores temporários almejar a efetivação definitiva no cargo público, pois estão vinculados ao Quadro Municipal de maneira precária, nos termos do art. 37, IX da CF, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, por tempo estabelecido. Estabelecidas tais premissas, cumpre ressaltar, no caso em espécie, que a indigitada Emenda, em seu art. 2º, parágrafo único, preocupou-se em regular a situação daqueles profissionais que, ao tempo de sua promulgação, já exerciam as atividades mencionadas, inclusive por força de contratos temporários, como no caso em tela, franqueando-lhes a possibilidade de efetivação nos quadros da Edilidade, como servidores estatutários, independentemente de concurso, desde que submetidos e aprovados em anterior processo de seleção pública. Contudo, da análise dos autos, observa-se que os documentos elencados junto à peça vestibular não convencem quanto ao preenchimento do aludido requisito da aprovação em seleção pública, na medida em que, como bem destacou o juízo a quo, já que não há prova de que foi realizada a seleção pessoal, com alguma prova objetiva ou análise curricular, por parte do autor que atuou em várias oportunidades nos autos mas não fez prova de suas alegações. Superado este ponto, cumpre aquilatar a pertinência do vindicado direito à percepção de adicional de insalubridade e fornecimento de EPI's. Quanto ao pedido cominatório de obrigação de fazer, observo que a apelante não juntou qualquer documento apto a comprovar a não disponibilização dos equipamentos de segurança, ônus que lhe incumbia a teor do artigo 373, inciso I, do novo Código de Processo Civil de 2015 que abaixo transcrevo: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Assim, diante de tal comprovação, não resta outra trilha a não ser, declarar insubsistente tal pedido. No mais, no que diz respeito à postulação de adicional de insalubridade, o demandante relata que iniciou suas atividades laborativas em 1991, após ter sido admitida por meio de processo seletivo realizado pelo Estado de Pernambuco, sob a supervisão da edilidade demandada, exercendo a função de Agente Comunitários de Saúde. É cediço que o adicional de insalubridade consiste na retribuição pecuniária paga ao trabalhador que realiza o seu labor exposto a agentes nocivos à saúde, encontrando guarida no art. 7, XXIII, da CF/88, que assegura o direito ao mencionado adicional aos trabalhadores urbanos e rurais, nos seguintes termos: CF, Art. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; A expressão "na forma da lei" constante da parte final do inciso supracitado está a indicar a existência de norma constitucional de eficácia limitada, de forma que a percepção do referido adicional está condicionada à regulamentação específica no âmbito do serviço público municipal. Neste sentido: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXISTÊNCIA DE LEI LOCAL REGULAMENTADORA. I - Consoante o disposto no art. , XXIII, da Constituição Federal, para a concessão do adicional de insalubridade, faz-se necessária a prévia existência de norma regulamentadora. II - Quando observada a existência de lei local que não apenas garante o direito ao adicional de insalubridade, mas também estabelece percentuais relativos às condições adversas de trabalho, impõe-se a concessão daquele aos servidores públicos pela regra abarcados. III - Precedentes do TJPE. IV - Recurso de Agravo desprovido. (TJ-PE - AGR: 3598425 PE, Relator: Jorge Américo Pereira de Lira, Data de Julgamento: 10/02/2015, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/02/2015). EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO - DIREITO TRABALHISTA - REMUNERAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LEI MUNICIPAL Nº 301/91 - RECURSO IMPROVIDO. 1.Descabe adicional de insalubridade, ante a ausência de previsão legal específica na Lei Municipal nº 301/91 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Petrolina) e na legislação local pertinente. 2.Art. , XXIII, da Constituição, o adicional de insalubridade será devido "na forma da lei", já tendo o Supremo Tribunal Federal se manifestado pela necessidade de lei local regulamentadora para que tenha o dispositivo eficácia plena. 5.Recurso de agravo improvido.1 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO LOCAL E FATOS E PROVAS. VERBETES 279 E 280-STF. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUA CONCESSÃO. 1. Questão dirimida no Tribunal de origem à luz do conjunto fático-probatório e de normas de direito local. Incidência dos óbices dos Verbetes ns. 279 e 280 da Súmula do STF. 2. Adicional de insalubridade necessidade de previsão legal para sua concessão. Agravo regimental não provido.2 Nos presentes autos, a autora não informou a existência de Lei Municipal prevendo o pagamento do referido adicional, fato que, por si só, impõe o indeferimento do referido pleito, já que, pelo teor do que dispõe o art. 37, inciso X da Carta Magna, a remuneração dos servidores somente poderá ser fixada ou alterada através de Lei específica. No caso específico não se pode fazer uso da analogia, do costume e dos princípios gerais do direito, motivo pelo qual é impossível a aplicação analógica das normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego (anexo 14 da NR) para que seja deferido o adicional de insalubridade a autora. Necessariamente teria que haver lei municipal instituidora do direito da autora, pois o serviço público é sempre regido pelo princípio da legalidade, sendo certo que para haver pagamento de qualquer adicional salarial, faz-se mister a existência de previsão legal, o que inexiste no caso concreto, não podendo o Poder Judiciário suprir omissão legislativa, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes. Com efeito, para concessão da referida vantagem seria necessária sua regulamentação por Lei Municipal, de iniciativa do Poder Executivo local, disciplinando percentuais, grau, base de cálculo, além de outras definições necessárias à sua implementação, não bastando a previsão do direito de forma genérica com remissão à Lei Federal. Outro não é outro o entendimento sacramento por este Sodalício sob o pálio do Enunciado de Súmula de jurisprudência nº 119 -"Para que seja concedido o adicional de insalubridade ao servidor municipal, é necessário que exista lei específica do município que crie tal benefício, seus critérios e alíquotas que justifiquem o pagamento, nos termos do art. , XXIII, da CF/88". No que diz respeito ao pleito declaratório, voltado ao reconhecimento da atividade insalubre desenvolvida pela autora/apelante para fins de posterior aposentadoria por contagem de tempo especial (art. 40, § 4º, III, CF/88), tenho que igualmente não merece guarida. Nesse particular, saliento que a ação declaratória visa a pôr fim à crise de certeza, ao declarar a existência, inexistência ou o modo de ser de uma relação jurídica, e, excepcionalmente, de um fato (autenticidade ou falsidade de documento, art. , II, do CPC/73). Significa dizer que o estado de dúvida deve se prender a existência ou inexistência de relação jurídica e não a fatos controvertidos ou passíveis de dúvida quanto à sua real existência. No caso, acolher a pretensão declaratória voltada a reconhecer o exercício do trabalho em condições insalubres, quando se sabe que a municipalidade não editou lei fazendo gerar o direito ao adicional de insalubridade, significa restringir o objeto e o alcance do provimento declaratório à situação meramente de fato. O artigo 20 Novo Código de Processo Civil, claramente, não admite o manejo de ação meramente declaratória para o reconhecimento de um fato para ser utilizado posteriormente, restringindo o seu uso para as relações de direito. Tem objeto limitado a declarar a existência ou inexistência de um direito e não um fato. O único fato admitido pelo artigo. 19 é a autenticidade ou falsidade de documento. Neste sentido, confira: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EFEITO SUBSTITUTIVO EM APELAÇÃO. EXTENSÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS REJEITADOS. 1.- Suficientemente resolvida a questão jurídica, cumprido está o ofício jurisdicional, sendo desnecessário esclarecer cada nova dúvida das partes. 2.- A ação declaratória incidental não se presta ao reconhecimento de situação de fato, como o é a revelia, mas somente à declaração de existência ou inexistência de relação jurídica. 3.- Embargos de Declaração rejeitados. (grifei). (EDcl no AgRg no AREsp 491288 / DF). Em suma, não cabe provimento declaratório para reconhecimento de fato para efeito futuro. Diante do exposto, NEGO provimento ao presente apelo, mantendo-se inalterados os termos da decisão vergastada. É como voto. Recife, 20 de novembro de 2017 Des. Josué Antônio Fonseca de Sena Relator Apelação Cível nº 0481468-8 Apelante: Oziane Evangelice dos Santos Apelado: Município de Belém do São Francisco Relator: Des. Josué Antônio Fonseca de Sena EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE MUNICIPAL. COBRANÇA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE LEI MUNICIPAL REGULAMENTANDO A CONCESSÃO DO ADICIONAL EM FOCO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ATIVIDADE INSALUBRE PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. DIREITO EVENTUAL E FUTURO. APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. É cediço que a Emenda Constitucional nº 51, de 14/02/2006, visando pôr fim à questão das contratações temporárias dos agentes de saúde, dispôs sobre o ingresso dos profissionais de saúde no serviço público, determinando, a partir das modificações implementadas pelo seu art. , a necessidade de realização de processo seletivo público para a admissão, por parte dos gestores locais do SUS, dos agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias. 2. Preocupou-se, ainda, a aludida emenda em regular a situação daqueles profissionais que, ao tempo de sua promulgação, já exerciam as atividades mencionadas, estabelecendo em seu art. que os mesmos ficariam dispensados de nova seleção se comprovassem ter sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação. 3. Contudo, da análise dos autos, observou-se que a parte autora não juntou documento comprobatório acerca da regularidade do processo seletivo que supostamente tenha se submetido. 4. O art. , XXIII, da Constituição Federal, assegura ao trabalhador urbano e rural o direito ao adicional de insalubridade "na forma da lei". Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, de forma que a percepção do adicional de insalubridade pelo servidor municipal só é possível quando existir norma regulamentadora específica no âmbito do serviço municipal concedendo-o. 5. Nos presentes autos, a autora não informou a existência de Lei Municipal prevendo o pagamento do referido adicional, fato que, por si só, impõe o indeferimento do referido pleito, já que, pelo teor do que dispõe o art. 37, inciso X da Carta Magna, a remuneração dos servidores somente poderá ser fixada ou alterada através de Lei específica. 6. O artigo 20 Novo Código de Processo Civil, claramente, não admite o manejo de ação meramente declaratória para o reconhecimento de um fato para ser utilizado posteriormente, restringindo o seu uso para as relações de direito. Tem objeto limitado a declarar a existência ou inexistência de um direito e não um fato. O único fato admitido pelo artigo. 19 é a autenticidade ou falsidade de documento. 7. Apelo a que se nega provimento. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível de nº 0481468-8, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, na sessão realizada no dia 20 de novembro de 2019, unanimemente, em negar-lhe provimento, nos termos do voto, relatório e demais elementos constantes deste julgamento. Recife, 20 de novembro de 2019 (data da lavratura. Des. Josué Antônio Fonseca de Sena Relator 1 TJPE, AGV 80956420098171130 PE 0002449-97.2011.8.17.0000. Relator (a): Fernando Cerqueira. Julgamento: 15/03/2011. Órgão Julgador: 7ª Câmara Cível. Publicação: 57/2011 2 STF, AI 559936 RS. Relator (a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 21/03/2006. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação:DJ 20-04-2006 PP-00023 EMENT VOL-02229-09 PP-01681. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Poder Judiciário TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO Gabinete do Desembargador Josué Antônio Fonseca de Sena QUARTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO 29