jusbrasil.com.br
7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Pernambuco TJ-PE - Apelação Cível : AC 4984305 PE - Inteiro Teor

há 2 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-PE_AC_4984305_f2284.pdf
DOWNLOAD

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

1ª CÂMARA REGIONAL DE CARUARU – 2ª TURMA

Apelação nº 0498430-5.

Apelante: Luiz de França Cordeiro de Vasconcelos.

Apelado: Ministério Público do Estado de Pernambuco.

Procuradora de Justiça: Roberto Burlamarque Catunda Sobrinho.

RELATOR: DES. HONÓRIO GOMES DO REGO FILHO

EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE DESFUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. O JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A ENFRENTAR TODOS OS FUNDAMENTOS LEVANTADOS PELAS PARTES. REJEIÇÃO. MÉRITO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA REPASSE AO INSS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE POÇÃO/PE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE SITUAÇÕES JUSTIFICANTES. ATO DE IMPROBIDADE. NÃO APLICAÇÃO DO MÍNIMO LEGAL DOS RECURSOS DO FUNDEB NO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO DOS PROFESSORES. MERA ILEGALIDADE SEM O ELEMENTO QUALIFICADOR. CONTRATAÇÃO DE OBRIGAÇÕES NOS ÚLTIMOS QUADRIMESTRES DE SEU MANDATO DE PREFEITO QUE NÃO PUDERAM SER ADIMPLIDAS DENTRO DO MESMO EXERCÍCIO FINANCEIRO E SEM A EXISTÊNCIA DE PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO. IMPROBIDADE. FRACIONAMENTO DO OBJETO DE LICITAÇÃO. DANO AO ERÁRIO IN RE IPSA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS APLICADAS. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME.

1. Mesmo após o novo CPC, o julgador não está

obrigado a responder todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.

2. A omissão de recolhimento das contribuições

previdenciárias descontadas dos segurados amolda-se à hipótese do art. 11, II, da Lei nº 8.429/92.

3. O recorrente não apontou em seu recurso

qualquer motivo relevante para respaldar o fato ou justificar o emprego emergencial daqueles recursos, enquadrando-se o réu na conduta estampada no art. 11, II, da Lei n.º 8.429/1992, em sua modalidade dolosa, elemento subjetivo cuja presença advém da ausência daquelas excludentes.

4. À luz da jurisprudência do STJ, para justificar o

não repasse das contribuições previdenciárias,

1

_____________________________________________________________________________________

H07 –

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

caberia o gestor demonstrar que agiu com o propósito de evitar lesão a um bem maior, o que não restou demonstrado nos autos. (REsp 1206741/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 24/04/2015).

5. O fracionamento indevido da licitação é conduta

há muito rechaçada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores e enquadrada como prática de ato de improbidade. Nesses casos, entendese que o prejuízo à Administração Pública é in re ipsa, porquanto notoriamente, ao conduzir-se irregularmente uma licitação, frustrando a competição que lhe é inerente, impossibilita-se a contratação da proposta mais vantajosa ao Erário. (AgInt no AREsp 1205949/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 02/04/2019).

6. A aplicação a menor das verbas do FUNDEB pelo

Município de Poção, durante a gestão do réu, constitui, no caso, irregularidade que por si só não é capaz de denotar a existência de elemento subjetivo (má-fé, desonestidade, imoralidade, culpa grave etc) imprescindível para a caracterização do ato de improbidade administrativa.

7. Foi acertada a decisão do julgador de origem,

quanto ao reconhecimento do ato ímprobo, atinente à autorização de contratação de obrigações nos dois últimos quadrimestres, sem que houvesse suficiente disponibilidade de receitas.

8. Redimensionamento das sanções aplicadas.

9. Provimento parcial.

10. Decisão unânime.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso de Apelação, acordam os Desembargadores componentes da Câmara Regional de Caruaru – 2 ª Turma - do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso de Apelação, tudo consoante consta do relatório e voto anexos, que passam a fazer parte do julgado.

Caruaru, ___ de ____________ de 2020.

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

DES. HONÓRIO GOMES DO REGO FILHO

RELATOR

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

1ª CÂMARA REGIONAL DE CARUARU – 2ª TURMA

Apelação nº 0498430-5.

Apelante: Luiz de França Cordeiro de Vasconcelos.

Apelado: Ministério Público do Estado de Pernambuco.

Procuradora de Justiça: Roberto Burlamarque Catunda Sobrinho.

RELATOR: DES. HONÓRIO GOMES DO REGO FILHO

RELATÓRIO.

Luiz de França Cordeiro de Vasconcelos interpôs recurso de Apelação em face da sentença exarada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Poção/PE, que o condenou por ato de improbidade administrativa, nos seguintes termos:

(...) Diante disso e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da inicial para declarar Luiz de França Cordeiro Vasconcelos incurso nas disposições dos artigos 10, inciso VIII e art. 11, caput, e Inciso II, da Lei nº 8.429/92 e CONDENÁ-LO nas penas dos art. 12, incisos II e III todos da Lei nº 8.429/1992, estabelecendo as seguintes sanções:

a) Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos, a partir da do trânsito em julgado ou da confirmação deste julgamento em segunda instância;

b) Pagamento de multa civil arbitrada em 48 (quarenta e oito) vezes o valor da remuneração percebida à época dos fatos, atualizada monetariamente pela tabela ENCOGE;

c) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou

4

_____________________________________________________________________________________

H07 –

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos. (...)

Em suas razões recursais, o recorrente alegou, em preliminar, que a sentença estaria eivada de nulidade, uma vez que não enfrentou todos os fundamentos levantados pelo recorrente, o que a tornaria desfundamentada, no mérito, aduziu que inexistiria ato de improbidade administrativa em razão do não repasse das contribuições previdenciárias dos servidores, bem como o inadimplemento da contribuição patronal, ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), isso porque, haveria celebração de parcelamentos dos débitos previdenciários perante à União, e que o ente público municipal estaria passando por grave crise financeira.

Sustentou ainda que teria aplicado integralmente as verbas do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB) no pagamento da remuneração dos professores.

Aduziu que não haveria ato de improbidade administrativa em razão da extrapolação dos limites de gastos com pessoal. Da mesma forma, sustentou inexistir ato ímprobo em razão do repasse a maior - do que o previsto constitucionalmente - a Câmara de Vereadores.

No mais, também sustentou que não configuraria ato de improbidade administrativa a existência de restos a pagar decorrentes de gestões anteriores, bem como que as supostas irregularidades procedidas em procedimento licitatório deveriam ser imputadas à Comissão processante da respectiva licitação.

Por todas essas razões, postulou a reforma integral da sentença prolatada

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

O Representante do Ministério Público do Estado de Pernambuco, oficiante perante o juízo de origem, apresentou contrarrazões às fls. 1593/1610 pugnando pelo improvimento do apelo.

A Procuradoria de Justiça apresentou parecer às fls. 1627/1635 opinando pelo improvimento do recurso de Apelação.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Caruaru, ___ de ______________ de 2020.

DES. HONÓRIO GOMES DO REGO FILHO

RELATOR

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

1ª CÂMARA REGIONAL DE CARUARU – 2ª TURMA

Apelação nº 0498430-5.

Apelante: Luiz de França Cordeiro de Vasconcelos.

Apelado: Ministério Público do Estado de Pernambuco.

Procuradora de Justiça: Roberto Burlamarque Catunda Sobrinho.

RELATOR: DES. HONÓRIO GOMES DO REGO FILHO

VOTO PRELIMINAR- DA DESFUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA EM

RAZÃO DO NÃO ENFRENTAMENTO DE TODAS AS TESES ARGUIDAS

PELO RECORRENTE.

O recorrente sustentou preliminar de que a sentença seria desfundamentada, em razão do não enfrentamento de todas as teses arguidas pelo réu.

É importante registrar que o julgador não está obrigado a responder todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O magistrado possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada. (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016, Info 585).

Desta forma, não vislumbro nenhuma nulidade na sentença recorrida, em razão do fato de o magistrado simplesmente não ter enfrentado todos os argumentos defensivos, uma vez que a leitura da decisão judicial permiti extrair a ratio decidendi utilizada pelo julgador monocrático, estando o acerto ou não dessas razões submetidas à apreciação meritória do presente recurso.

Por essas razões, REJEITO a preliminar de nulidade suscitada.

É o voto.

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

DES. HONÓRIO GOMES DO REGO FILHO

RELATOR

1ª CÂMARA REGIONAL DE CARUARU – 2ª TURMA

Apelação nº 0498430-5.

Apelante: Luiz de França Cordeiro de Vasconcelos.

Apelado: Ministério Público do Estado de Pernambuco.

Procuradora de Justiça: Roberto Burlamarque Catunda Sobrinho.

RELATOR: DES. HONÓRIO GOMES DO REGO FILHO

VOTO DE MÉRITO.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Luiz de França Cordeiro de Vasconcelos, em face de sentença prolatada pelo juízo de origem, que julgou procedente os pedidos deduzidos em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco.

O recorrente busca a reforma integral da sentença condenatória, pelas razões que podem ser sintetizadas nos seguintes pontos:

i) Inexistiria ato de improbidade administrativa

em razão do não repasse das contribuições previdenciárias dos servidores bem como a da patronal ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS).

ii) Que teria aplicado integralmente as verbas do

Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB) no pagamento da remuneração dos professores.

iii) Não haveria ato de improbidade administrativa

em razão da extrapolação dos limites de gastos com pessoal. Da mesma forma, sustentou inexistir ato ímprobo em razão do repasse a maior - do que o previsto constitucionalmente - a Câmara de Vereadores.

iv) Não configuraria ato de improbidade

administrativa a existência de restos a pagar decorrentes de gestões anteriores, bem como que as supostas irregularidades procedidas em procedimento licitatório deveriam ser

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

imputadas à Comissão processante da respectiva licitação.

Segundo consta na exordial, o recorrente, enquanto prefeito municipal, teria praticado atos de improbidade administrativa, conforme relatório elaborado pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (TCE/PE TC nº 0970081-0), que, em sede de auditoria realizada nas contas da Prefeitura de Poção, encontrou as seguintes irregularidades:

i) No exercício financeiro de 2008 deixou de

repassar ao INSS contribuições previdenciárias descontadas dos servidores públicos do Município de Poção/PE, no valor de R$ 375.513,33 (trezentos e setenta e cinco mil e quinhentos e treze reais e trinta e três centavos), bem como o valor referente as cotas patronais, no valor de R$ 615.450,60 (seiscentos e quinze mil e quatrocentos e cinquenta reais e sessenta centavos).

ii) No mesmo exercício financeiro, deixou também

de aplicar o mínimo legal dos recursos do FUNDEB no pagamento da remuneração dos professores, direcionando apenas 47,79% (quarenta e sete, setenta e nove por cento) dos valores, aquém do mínimo constitucional. iii) Também no exercício financeiro de 2008,

repassou a maior para o Poder Legislativo Municipal R$ 44.224,50 (quarenta e quatro, duzentos e vinte quatro mil reais e cinquenta centavos), afrontando o art. 29-A , § 2º, I, da Constituição Federal.

iv) No exercício de 2008, o demandado autorizou

a contratação de obrigações nos dois últimos quadrimestres do seu mandato, sem que houvesse suficiente disponibilidade de receitas.

v) Por fim, no exercício de 2008 efetuou

contratações de aquisição de produtos e serviços de modo fracionado com vistas a burlar o processo de licitação.

Antes de adentrar nos pontos de irresignação do recorrente, tenho como importante fixar a seguinte premissa. A Lei Nº 8.429/1992 objetiva coibir, punir e afastar da atividade pública todos os agentes que demonstrarem pouco apreço pelo princípio da juridicidade, denotando uma

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

degeneração de caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida.

Outrossim, destaco que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10.

Confira-se.

(...) 1. Os atos ímprobos são mais do que simples atos ilegais, possuem a qualificadora, isto é, o espírito de desprezo à coisa pública e aos seus princípios e normas éticas, circunstância que causa lesão aos cofres públicos e/ou enriquecimento ilícito do autor do fato ou de terceiros. 2. Já ilegalidades e práticas irregulares não denotam necessariamente aspectos de má intenção e de maus desígnios, que são característicos da improbidade administrativa e integram o próprio tipo ímprobo previsto em lei. Isto porque na improbidade administrativa já existe a volição preordenada para a prática da conduta que propiciará o locupletamento frente aos cofres públicos ou lesará o Erário, o que não é encontrável em atos simplesmente ilegais do Administrador Público.

(STJ - AREsp: 403575 RJ 2013/0323797-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 27/11/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2018)

Pois bem. À luz das premissas fixadas acima, passo a análise da irresignação recursal.

No que se refere à conduta imputada de não repasse das contribuições previdenciárias, o recorrente alegou que inexistiria ato de improbidade administrativa em razão do não repasse das contribuições previdenciárias dos servidores, bem como o inadimplemento da contribuição patronal, ao Instituto Nacional de Seguridade Social.

O Tribunal de Contas de Pernambuco deixou evidenciado que o Município de Poção efetuou os descontos previdenciários dos servidores municipais, mas não os repassou ao INSS, bem como não adimpliu com a contribuição patronal. Tais atos configuram afronta ao sistema

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

previdenciário estabelecido constitucionalmente, além configurar gestão irresponsável do réu no exercício do múnus público que lhe foi outorgado.

Acrescente-se que, mesmo havendo parcelamento posterior do débito com sua quitação, não se pode olvidar que a ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias, além de acarretar a incidência de juros e encargos financeiros, provoca desequilíbrio financeiro e atuarial no fundo previdenciário, prejudicando o bom funcionamento da previdência aos que dela necessitam.

Portanto, a omissão de recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos segurados amolda-se à hipótese do art. 11, II, da Lei nº 8.429/92, que assim dispõe:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – omissis;

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”.

É que tal conduta omissiva, além de se adequar ao tipo penal previsto no art. 168-A do Código Penal, atenta contra os princípios que norteiam a Administração Pública, notadamente a legalidade e a moralidade administrativas, admitindo a responsabilização dos agentes faltosos pelos atos ímprobos acima transcritos, cuja sanção acha-se insculpida no art. 12, III, da Lei n.º 8.429/1992.

Como gestor e ordenador de despesas, o réu estava obrigado a providenciar o recolhimento das contribuições.

Além do mais, o recorrente não apontou em seu recurso qualquer motivo relevante para respaldar o fato ou justificar o emprego emergencial daqueles recursos, enquadrando-se o réu na conduta estampada no art. 11, II, da Lei n.º 8.429/1992, em sua modalidade dolosa, elemento subjetivo cuja presença advém da ausência daquelas excludentes.

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

demonstrar que agiu impelido pela intenção de evitar lesão a um bem maior, o que não restou demonstrado nos autos.

Nesse sentido, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92.NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NECESSIDADE DE FAZER FRENTE À OUTRAS DESPESAS. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO.

(...)

4. O STJ ostenta o entendimento segundo o qual não caracteriza ato ímprobo o não recolhimento de contribuição previdenciária no afã de evitar-se lesão a um bem maior, como, na presente hipótese, o pagamento de servidores e fornecedores. Precedentes: REsp 246.746/MG, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/5/2010; e REsp 965.671/RS, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJe 23/4/2008.

5. A Primeira Turma deu provimento ao recurso especial do co-réu nesta ação civil pública, por ter entendido não configurar ato de improbidade administrativa o não recolhimento de contribuições previdenciárias, para o pagamento de pessoal, justamente com fundamento de que esse ato omissivo objetivou, unicamente, evitar um mal maior.

6. Recurso especial provido.

(REsp 1206741/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 24/04/2015)

Na hipótese dos autos, o recorrente alega de forma genérica, sem demonstrar nenhum elemento objetivo, que não efetuou os repasses das contribuições previdenciárias, de modo que, não conseguiu justificar a conduta ímproba lhe atribuída.

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

Assim, entendo que a manutenção do reconhecimento do ato ímprobo em relação ao não repasse das contribuições previdenciárias é medida que se impõe.

O recorrente se insurge quanto à condenação pelo fato de ter contraído “dívida flutuante” para o Município de Poção.

Consta na exordial que o demandado autorizou a contratação de obrigações nos dois últimos quadrimestres do seu mandato, sem que houvesse suficiente disponibilidade de receitas, inscrevendo em dívida flutuante a quantia superior aos créditos municipais.

A peça inaugural está fundada em relatório do Tribunal de Contas que já tinha advertido o recorrente acerca da possível violação às normas orçamentárias, tendo o mesmo descumprindo as recomendações da Corte de Contas, o que faz emergir o elemento subjetivo da sua conduta perpetrada.

É esse o entendimento do STJ. Leia-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. DESPESAS NOS ÚLTIMOS DOIS QUADRIMESTRES. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. DOLO CONFIGURADO. DOSIMETRIA DA PENALIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública de Responsabilidade pela prática de atos de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra o ex-Prefeito do Município de Queluz/SP por ter autorizado a assunção de obrigações, nos dois últimos quadrimestres, cujas despesas não poderiam ser pagas no mesmo exercício financeiro.

2. O juízo monocrático condenou a parte recorrente a "uma multa civil no equivalente a cinco vezes a maior remuneração". A Apelação não foi provida pelo Tribunal de origem.

3. Este Relator não conheceu do Recurso Especial por entender demonstrada a prática de ato de improbidade administrativa no elemento subjetivo "dolo", e que a alteração das conclusões do Acórdão da origem dependeria da reanálise do quadro fático, atraindo a aplicação da Súmula 7/STJ.

13

_____________________________________________________________________________________

H07 –

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

4. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

5. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011).

6. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e bo -fé.

7. O Tribunal de origem Apreciou a conduta da parte recorrente afirmando que "Restou incontroverso dos autos que o réu, ora apelante, na condição de Prefeito do Município de Queluz/SP, autorizou a realização de diversas despesas nos dois últimos quadrimestres do seu mandato, durante o exercício de 2008, sem a necessária provisão orçamentária, em flagrante violação ao preceito contido no art. 42 da Lei Complementar n.º 101/00 ("Lei de Responsabilidade Fiscal")".

8. No que concerne à ofensa ao art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, restou comprovado nos autos que a parte recorrente no exercício do cargo de Prefeito contraiu obrigações nos últimos quadrimestres de seu mandato que não puderam ser adimplidas dentro do mesmo exercício financeiro e sem a existência de prévia fonte de custeio, não obstante ter sido advertido por oito vezes pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo sobre a insuficiência de receitas para a cobertura das obrigações. (...)

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

(AgInt no REsp 1696763/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 28/11/2018)

Por essas razões foi acertada a decisão do julgador de origem quanto ao reconhecimento do ato ímprobo, atinente à autorização de contratação de obrigações nos dois últimos quadrimestres, sem que houvesse suficiente disponibilidade de receitas.

O recorrente se insurge ainda quanto a imputação de que no exercício de 2008 (dois mil e oito) efetuou contratações de aquisição de produtos e serviços de modo fracionado, com vistas a burlar o processo de licitação.

Segundo o recorrente, as supostas irregularidades procedidas em procedimento licitatório deveriam ser imputadas à Comissão processante da respectiva licitação.

Não assiste razão ao apelante.

O fracionamento indevido da licitação é conduta há muito rechaçada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores e enquadrada como prática de ato de improbidade. Nesses casos, entende-se que o prejuízo à Administração Pública é in re ipsa, porquanto notoriamente, ao conduzir-se irregularmente uma licitação, frustrando a competição que lhe é inerente, impossibilita-se a contratação da proposta mais vantajosa ao Erário.

Nesse sentido, leia-se recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DANO É IN RE IPSA. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. (...)

VI - Os fundamentos jurídicos adotados pelo Tribunal de origem, de não caracterização de ato de improbidade administrativa, em razão da não comprovação do elemento subjetivo nas condutas, bem como a não constatação preliminar e concreta de prejuízos econômicos e superfaturamento na realização do fracionamento do procedimento licitatório, encontram-se equivocados.

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

VII - Ainda que não haja demonstração de lesão concreta ao erário, a fraude à licitação, por si só, já faz presumir a ocorrência de prejuízo, uma vez que não é oportunizado, à administração pública, selecionar a proposta mais vantajosa. VIII - A alegação de incidência do Enunciado n. 83 da Súmula desta Corte também não prospera. Para a caracterização de ato de improbidade administrativa, por fracionamento indevido do objeto licitado que constitui dispensa ilegítima do certame, tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa. Nesse sentido: AgRg no REsp n.1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/2/2017, DJe 14/3/2017; A TURMA, julgado em 2/2/2017, DJe 3/3/2017. (...)

(AgInt no AREsp 1205949/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 02/04/2019)

Da mesma forma, quanto ao repasse dos valores a maior para a Câmara de Vereadores, tal conduta, diante do quadro de crise financeira no Poder Executivo local, conforme mencionado pelo próprio recorrente, configura ato ímprobo, já que uma vez repassados recursos superiores a arrecadação ou com o sacrifício das obrigatórias despesas da responsabilidade do executivo, fica evidente o malferimento aos princípios basilares da Administração Pública.

O recorrente se insurge ainda quanto ao reconhecimento de ato de improbidade administração pela não aplicação integral dos 60% dos recursos do FUNDEB com o pagamento de professores.

Nesse ponto, assiste razão ao impetrante.

O representante do Ministério Público, oficiante perante o juízo de origem, em sua exordial, sustenta que o recorrente praticou ato de improbidade administrativa por ter deixado de aplicar o mínimo legal dos recursos do FUNDEB no pagamento da remuneração dos professores, direcionando apenas 47,79% (quarenta e sete, setenta e nove por cento) dos valores, aquém do mínimo constitucional, que seria 60% (sessenta por cento).

Conforme já mencionado, a interpretação da Lei nº. 8.429/92 não pode levar à punição indiscriminada de todos os atos ilegais praticados pelos agentes públicos como se fossem atos de improbidade, alterando a

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

própria essência normativa. O elemento culpabilidade, no âmago do ato de improbidade, se apurará sempre a título de dolo ou culpa grave.

A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. A configuração de ato de improbidade administrativa, com a aplicação de suas severas sanções, pressupõe que o agente atue com má-fé, dolo ou culpa grave, no intuito de realizar malversação do patrimônio público. Atos ilegais não são automaticamente ímprobos, sendo preciso que se analise a presença de elemento subjetivo por parte do agente, materializado, no caso, em intenção de malbaratar o patrimônio público ou se locupletar ilicitamente.

Por isso mesmo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei n. 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas condutas do artigo 10.

Confira-se.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ARTIGO 11 DA LEI 8429/92. RECONHECIMENTO DE DOLO GENÉRICO. PENALIDADE APLICADA. PROPORCIONALIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10.

2. (...).

5. Agravo regimental não provido."(AgRg no REsp nº 1500812/SE, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 21.05.2015).

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

RISTJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, IX, DA LEI 8.429/1992. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. OCORRÊNCIA. PENALIDADE APLICADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

5. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e bo -fé; e por isso, necessário o dolo genérico na conduta do agente e, no caso de dano ao erário, dolo ou culpa.

(REsp nº 1512047/PE, Relator Ministro Herman Benjamin, j. em 21.05.2015).

No caso sub judice, não há elementos suficientes à conclusão de que o réu agiu de forma deliberadamente ilegal, quer seja com o ânimo de causar alguma espécie de prejuízo ao erário, quer seja com o intuito de violar os princípios que regem a atividade administrativa.

Com efeito, os apontamentos do órgão ministerial, ao longo de toda a trama litigiosa, resumem-se à suposta ocorrência de irregularidade na aplicação a menor das verbas do FUNDEB pelo Município de Poção, durante a gestão do réu, irregularidade essa que por si só não é capaz de denotar a existência de elemento subjetivo (má-fé, desonestidade, imoralidade, culpa grave etc) imprescindível para a caracterização do ato de improbidade administrativa.

Assim, quanto a esta conduta, a meu sentir, o pedido não deve ser acolhido.

Quanto às sanções aplicadas, considerando que houve o afastamento de uma das condutas reconhecidas na sentença, as punições devem ser redimensionadas em atenção ao princípio da proporcionalidade.

Ante todo o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de Apelação, para afastar a condenação relativa a não aplicação do mínimo de 60% dos valores do FUNDEB e redimensionar as sanções aplicadas, para os seguintes patamares:

a) Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 06 (seis)

anos.

b) Pagamento de multa civil arbitrada em 32 (trinta e duas)

vezes o valor da remuneração percebida à época dos

fatos, atualizada monetariamente pela tabela ENCOGE.

TJPE

Fls.________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

GABINETE DO DESEMBARGADOR

Honório Gomes do Rego Filho

_____________________________________________________________________________

c) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber

benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos.

É o voto.

Caruaru, ___ de __________ de 2020.

DES. HONÓRIO GOMES DO REGO FILHO

RELATOR